상대가 이혼을
해주지 않을 때
무엇이 필요한가
부부가 합의하면 협의이혼으로 끝납니다. 한쪽이 거부하면 민법 제840조가 정한 여섯 가지 사유 중 하나를 입증해야 재판으로 이혼할 수 있습니다. 그리고 그 사유에는 기간이 붙어 있습니다.
인천 서구 루원시티·청라 법률사무소 청변 · 김성찬 · 김수민 변호사 · 인천가정법원 관할 이혼·상간 사건
협의이혼과 재판상 이혼,
무엇이 다른가
합의하면 협의이혼, 거부하면 재판상 이혼입니다. 협의이혼은 이혼 사유를 따지지 않지만, 재판상 이혼은 누구 때문에 혼인이 깨졌는가를 법정에서 입증해야 합니다.
| 구분 | 협의이혼 | 재판상 이혼 |
|---|---|---|
| 요건 | 양쪽의 이혼 합의 | 제840조 각 호의 사유 입증 |
| 이혼 사유 | 따지지 않음 | 반드시 주장·입증해야 함 |
| 성격 | 파탄주의적 | 유책주의적 요소가 드러남 |
| 기간 | 숙려기간 1~3개월 | 조정 → 소송, 사안에 따라 수개월~수년 |
협의이혼 — 숙려기간
법원에 협의이혼 의사확인을 신청하면 바로 이혼되지 않습니다. 양육할 자녀가 있으면 3개월, 없으면 1개월이 지나야 확인을 받습니다. 가정폭력 등 급박한 사정이 있으면 단축되거나 면제될 수 있습니다.
미성년 자녀가 있으면 양육사항과 친권자 결정에 관한 협의서를 반드시 제출해야 합니다.
민법 제836조의2
재판상 이혼 — 조정이 먼저입니다
이혼 소송은 바로 재판으로 가지 않습니다. 조정을 먼저 거쳐야 합니다(조정전치주의). 소를 제기해도 법원이 조정에 회부합니다.
조정에서 합의되면 조정조서가 확정판결과 같은 효력을 가집니다. 재산분할·양육·위자료를 한 자리에서 정리할 수 있어, 실무상 상당수가 여기서 끝납니다.
가사소송법 제50조
조정 불성립 — 소송으로
조정이 안 되면 소송 절차로 넘어갑니다. 여기서부터 제840조의 어느 호를 주장했는지가 결정적입니다. 법원은 당사자가 주장한 사유에 관해서만 판단하기 때문입니다.
이혼 자체
제840조 각 호의 사유 인정 여부
부수 청구
재산분할 · 위자료 · 친권 · 양육권 · 양육비 · 면접교섭
민법 제840조 · 대법원 2000. 9. 6. 선고 99므1886 판결
제1호~제5호가 제6호의 예시라고 생각하기 쉽지만 그렇지 않습니다. 대법원은 여섯 개 호가 전부 독립된 소송물이라고 봅니다. 같은 사실관계라도 어느 호로 구성하느냐에 따라 결과가 달라집니다.
상대가 이혼을 거부할 때
필요한 사유는 무엇인가
여섯 가지입니다. 부정한 행위, 악의의 유기, 심히 부당한 대우(배우자 측·내 부모 측), 생사불명 3년, 그리고 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유. 이 중 하나를 주장·입증하면 가정법원에 이혼을 청구할 수 있습니다.
- 제1호배우자의 부정한 행위
-
간통보다 넓은 개념입니다. 배우자로서의 정조의무에 충실하지 못한
일체의 행위를 포함하므로, 성관계가 입증되지 않아도 부정한 행위로 평가될 수 있습니다.
- 혼인 중의 행위여야 합니다. 혼인 전의 일은 제1호가 아니라 제6호로 다툽니다.
- 사전 동의나 사후 용서를 했다면 청구할 수 없습니다.
- 안 날부터 6개월 / 있은 날부터 2년의 기간 제한이 있습니다.
- 제2호악의의 유기
-
부부에게는 동거·부양·협조의무가 있습니다(제826조 제1항).
그 본질적 의무를 포기하고 상대방을 버린 경우입니다. 상당한 기간 계속되어야 하며,
며칠 집을 비운 정도로는 인정되지 않습니다.
- 합의에 의한 별거, 일시적 다툼으로 인한 단기 가출, 폭행 등 상대방 귀책으로 불가피하게 집을 나온 경우는 해당하지 않습니다.
- 생활비를 주더라도 다른 사람과 동거하며 동거의무를 위반했다면 해당할 수 있습니다.
- 제3호 · 제4호심히 부당한 대우
-
제3호는 배우자 또는 그 직계존속(시부모·장인장모)으로부터,
제4호는 반대로 내 부모가 배우자로부터 부당한 대우를 받은 경우입니다.
대법원 2004. 2. 27. 선고 2003므1890 판결
혼인의 지속을 강요하는 것이 참으로 가혹하다고 여겨질 정도의 폭행이나 학대 또는 모욕을 받은 경우를 말한다.
기준이 높아 일시적인 부부싸움 중의 경미한 폭행·모욕은 인정되지 않는 경우가 많습니다. 다만 한 번이라도 중대하면 인정됩니다 — 흉기로 생명을 위협하며 협박한 단 한 차례의 폭행이 부당한 대우로 인정된 사례가 있습니다.
대법원 2021. 3. 25. 선고 2020므14763 판결 - 제5호생사불명 3년
- 배우자의 생사가 3년 이상 분명하지 않은 경우입니다. 다른 사유와 달리 유책주의적 성격이 약합니다. 상대방에게 송달할 수 없으므로 공시송달로 진행되고, 친족 등을 상대로 증인신문·사실조회를 거쳐 확인합니다. 판결 당시 상대방이 이미 사망한 것으로 밝혀지면 판결은 무효가 되고 상속절차가 개시됩니다.
- 제6호혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유
- 앞의 다섯 가지에 딱 들어맞지 않는 사안이 전부 여기로 들어옵니다. 성격 차이, 경제 문제, 장기 별거, 가족 갈등 — 실무에서 가장 많이 다투는 조항입니다. 아래에서 따로 봅니다.
양쪽 다 잘못이 있으면
이혼이 되나
됩니다. 제6호는 ‘상대에게 잘못이 있을 것’이 아니라 ‘나에게 주된 책임이 없을 것’을 요건으로 합니다. 책임이 대등한 정도라면 이혼청구는 인용됩니다.
판단 기준 — 회복할 수 없는 파탄
부부간의 애정과 신뢰가 바탕이 되어야 할 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고, 그 계속을 강제하는 것이 일방에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우입니다.
법원은 파탄의 정도, 혼인계속의사, 파탄 원인에 대한 책임, 혼인기간, 자녀 유무, 당사자의 연령, 이혼 후의 생활보장을 두루 봅니다.
대법원 2005. 12. 23. 선고 2005므1689 판결 등
책임이 대등하면 이혼은 인용됩니다
이 판시가 실무상 가장 중요합니다.
혼인관계가 돌이킬 수 없을 정도로 파탄되었다고 인정된다면, 그 파탄의 원인에 대한 원고의 책임이 피고의 책임보다 더 무겁다고 인정되지 않는 한 이혼청구는 인용되어야 한다.
즉 제6호는 ‘피고에게 잘못이 있을 것’이 아니라 ‘원고에게 주된 책임이 없을 것’을 요건으로 합니다. 양쪽 책임이 대등한 정도라면 이혼이 됩니다.
대법원 2010. 7. 15. 선고 2010므1140 판결
초기의 사정이 아니라 전체 과정을 봅니다
파탄의 계기가 된 초기의 일시적인 사정에 국한해 평가해서는 안 됩니다. 전체 혼인기간, 파탄에 이르게 된 경위와 지속 기간, 책임의 유무와 정도, 그리고 파탄 극복과 혼인 지속을 위한 진지한 노력이 있었는지를 두루 참작합니다.
배우자의 국적이 다른 경우에는 문화적 특성에 대한 이해나 존중이 부족했던 것이 파탄의 원인으로 작용했는지도 함께 봅니다.
대법원 2022. 6. 16. 선고 2022므10932 판결
제3호에 못 미쳐도 제6호에서 평가됩니다
부부 일방의 폭행, 상습적인 음주 기행, 불건전한 경제적 습벽은 건전한 혼인생활 지속에 중대한 장애가 됩니다. 상대방이 그 점에 특별한 감수성을 지닌 사람이어서 심각한 정서적·심리적 피해가 우려되는 경우라면, 제3호의 독자적 이혼사유에 이르지 않았다고 해서 달리 볼 것은 아닙니다.
정당한 이유 없이 스스로 동거를 거부하면서 부양료를 청구할 수는 없습니다. 다만 대법원은 쌍방이 이혼소송을 제기한 경우라도, 이혼이 확정되어 혼인관계가 완전히 해소될 때까지 부부간 부양의무는 소멸하지 않는다고 보았습니다. 귀책사유 없는 배우자라면 소송 중에도 부양료를 청구할 수 있습니다. (대법원 2023. 3. 24.자 2022스771 결정)
잘못한 쪽이 먼저 이혼을 청구할 수 있나
원칙은 불가입니다. 2015년 대법원 전원합의체는 파탄주의로의 전환을 받아들이지 않고 유책주의를 유지했습니다. 다만 예외를 명확히 했습니다.
혼인생활의 파탄에 대한 유책성이 그 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 있다.
예외가 인정되는 세 가지
| 구분 | 내용 |
|---|---|
| ① | 상대방도 혼인을 계속할 의사가 없어 일방의 의사에 따른 이혼, 이른바 축출이혼의 염려가 없는 경우 |
| ② | 이혼을 청구하는 배우자의 유책성을 상쇄할 정도로 상대방 배우자 및 자녀에 대한 보호와 배려가 이루어진 경우 |
| ③ | 세월의 경과에 따라 파탄 당시 현저했던 유책성과 상대방이 받은 정신적 고통이 약화되어, 쌍방 책임의 경중을 엄밀히 따지는 것이 더 이상 무의미할 정도가 된 경우 |
실무에서 결론을 좌우하는 것은 대개 별거기간의 길이와 상대방·자녀에 대한 경제적 배려가 실제로 이루어졌는지입니다. 생활비 송금 기록, 양육비 지급 내역, 재산 분여 제안 경과가 결정적인 자료가 됩니다.
한편 당사자들이 본소와 반소로 각각 이혼을 구하는 경우, 실무는 당사자의 의사를 존중하여 혼인관계의 파탄을 인정하는 경우가 많습니다.
이혼 청구는
언제까지 할 수 있나
부정행위는 안 날부터 6개월, 있은 날부터 2년입니다. 재산분할은 이혼한 날부터 2년, 위자료는 안 날부터 3년. 기간이 지나면 사유가 아무리 명백해도 청구할 수 없습니다.
| 대상 | 기간 | 근거 |
|---|---|---|
| 제1호 부정한 행위 | 사전 동의 또는 사후 용서를 한 때 안 날부터 6개월 / 있은 날부터 2년 | 민법 제841조 |
| 제6호 중대한 사유 | 안 날부터 6개월 / 있은 날부터 2년 | 민법 제842조 |
| 재산분할 청구권 | 이혼한 날(이혼신고일)부터 2년 | 민법 제839조의2 |
| 위자료 청구권 | 손해 및 가해자를 안 날부터 3년 | 민법 제766조 |
제6호처럼 사유가 계속되는 동안에는 기간이 진행하지 않는 것으로 보는 것이 일반적입니다. 다만 개별 사안에 따라 판단이 달라질 수 있으므로 남은 기간이 얼마인지는 반드시 확인하셔야 합니다.
어느 호로 다툴지가 결과를 바꿉니다
법원은 당사자가 주장한 이혼사유에 관해서만 판단합니다. 같은 사실관계라도 어느 호로 구성하고 무엇을 입증하느냐에 따라 결론이 달라집니다.
이혼은 이혼 자체만의 문제가 아닙니다. 재산분할·위자료·친권·양육비가 함께 걸려 있고, 각각 기한과 입증 구조가 다릅니다. 청변은 이 전부를 하나의 전략으로 설계합니다.
법률사무소 청변은 인천 서구 루원시티에 있으며, 인천가정법원 관할 이혼·상간·재산분할 사건을 주로 수행합니다. 인천 서구·계양구·부평구·중구·동구·미추홀구·연수구·남동구와 김포·부천에서 찾아오십니다.
남은 기간부터 셉니다
상담의 첫 순서는 사연을 듣는 것이 아니라 기간이 얼마나 남았는지를 확인하는 것입니다. 제척기간이 지나면 아무리 명백한 사유가 있어도 다툴 수 없습니다.
어느 호로 갈지 정합니다
여섯 개 호는 각각 독립된 소송물이고 입증 대상이 다릅니다. 부정행위를 제1호로 갈지 제6호로 갈지, 둘 다 주장할지에 따라 모아야 할 증거가 완전히 달라집니다.
수집 방법까지 함께 정합니다
증거는 있다고 다 쓸 수 있는 것이 아닙니다. 수집 과정이 위법하면 오히려 불리해집니다. 무엇을 어떤 방법으로 확보할지부터 함께 정리합니다.
끝낼 지점을 먼저 정합니다
조정에서 정리하는 편이 나은 사건이 있고, 끝까지 가야 하는 사건이 있습니다. 무엇을 얻고 무엇을 양보할지를 먼저 정해두면 협상에서 흔들리지 않습니다.
재산·양육을 함께 설계합니다
재산분할은 기여도를, 위자료는 불법행위를, 양육은 자녀의 복리를 따집니다. 판단 구조가 전부 다릅니다. 이혼만 먼저 하고 나중에 정리하려다 재산분할 2년을 넘기는 일이 없도록 함께 진행합니다.
상담에서 가장 많이 나오는 것
상대방이 이혼을 안 해주면 이혼할 수 없나요?
할 수 있습니다. 협의이혼은 불가능하므로 민법 제840조의 여섯 가지 사유 중 하나를 주장·입증하여 재판상 이혼을 청구해야 합니다. 어느 사유에도 해당하지 않으면 기각될 수 있습니다.
성격 차이만으로 이혼이 되나요?
성격 차이 자체가 독립된 이혼사유는 아닙니다. 다만 그로 인해 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되었다면 제6호에 해당할 수 있습니다. 중요한 것은 ‘성격이 안 맞는다’가 아니라 파탄에 이른 경위와 지속 기간을 구체적으로 보이는 것입니다.
양쪽 모두 잘못이 있으면 누가 이기나요?
혼인관계가 돌이킬 수 없을 정도로 파탄되었다면, 원고의 책임이 피고보다 더 무겁다고 인정되지 않는 한 이혼청구는 인용됩니다. 즉 책임이 대등한 정도라면 이혼이 됩니다.
바람피운 사람이 먼저 이혼을 청구할 수 있나요?
원칙적으로 할 수 없습니다. 다만 상대방에게 혼인계속의사가 없는 경우, 상대방·자녀에 대한 보호와 배려가 충분히 이루어진 경우, 오랜 세월이 지나 책임의 경중을 따지는 것이 무의미해진 경우에는 예외적으로 허용됩니다.
부정행위는 성관계가 입증되어야 하나요?
아닙니다. ‘부정한 행위’는 간통보다 넓은 개념으로, 정조의무에 충실하지 못한 일체의 행위를 포함합니다. 다만 혼인 중의 행위여야 하고, 안 날부터 6개월 · 있은 날부터 2년의 기간 제한이 있습니다.
별거 중인데 생활비를 받을 수 있나요?
받을 수 있는 경우가 많습니다. 쌍방이 이혼소송 중이라도 이혼이 확정되어 혼인관계가 완전히 해소될 때까지 부부간 부양의무는 소멸하지 않습니다. 다만 정당한 이유 없이 스스로 동거를 거부한 배우자는 청구할 수 없습니다.
시부모나 장인·장모와의 갈등도 이혼사유가 되나요?
됩니다. 제3호는 배우자뿐 아니라 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받은 경우를, 제4호는 내 부모가 배우자로부터 부당한 대우를 받은 경우를 정하고 있습니다. 다만 혼인의 지속을 강요하는 것이 참으로 가혹하다고 여겨질 정도여야 합니다.
인천에서 이혼 소송은 어느 법원에 내나요?
인천가정법원입니다. 인천 서구·계양구·부평구·중구·동구·미추홀구·연수구·남동구와 강화·옹진에 주소를 둔 분들의 이혼·상간·재산분할·양육 사건을 관할합니다. 관할은 원칙적으로 부부의 마지막 공통 주소지 또는 상대방의 주소지를 기준으로 정해지므로, 별거 중이라면 미리 확인하셔야 합니다.
이혼 소송은 얼마나 걸리나요?
조정에서 정리되면 수개월, 소송까지 가면 1년 이상 걸리는 경우가 많습니다. 재산분할 대상이 많거나 양육권을 다투면 더 길어집니다. 다만 소송은 바로 시작되지 않고 조정을 먼저 거치므로(조정전치주의), 쟁점이 정리된 사건은 조정 단계에서 끝나기도 합니다.